本
文
摘
要
最近有朋友问我：能不能自带酒水和零食进ktv？
这个问题实在不好答，我们这行的，往往都不会直接妄断“可或不可”。但趁这机会，我把禁止自带酒水、禁止外带食物、设置最低消费的问题都理一理吧，大概涉及：
“禁带酒水”——禁止自带酒水（自带酒水服务费、开瓶费）
“外食禁入”——禁止外带食物
“低消”——设置最低消费（包间费）
商家设置诸如上述规定，我们称之为“格式条款”， 即商家事先拟定的条款，对此消费者只能选择“受或滚”（take it or leave it）。因此，界定该类格式条款是否依法设置、是否公平合理，则显得至关重要。设置得当，则是商家合理行使自主经营权的表现。否则若侵犯了消费者的知情权、自主选择权和公平交易权（下称“消费者三权”），该等格式条款将无效。
上来先表明立场：
我不为商家说话，也不为消费者说话，我为一种公平合理有效益的制度说话。这种制度应该是平衡商家自主经营权和“消费者三权”二者权利的，而非是一刀切的行政或司法干预，断定商家一旦设置格式条款即无效。
好了，必须来看看法律规定及行政监管的倾向：
其一，想必普罗大众对抗商家的信心，一幕幕都是来自“最高法答媒体问”的记忆——
据《中国消费者报》20140214期第A1版报道，最高人民法院在2014年2月12日回复该报的书面采访时表示：（笔者注：为方便后文分析，故对摘选原报道分点罗列）
“1、餐饮业制定的不平等格式条款（俗称霸王条款）虽不适用于《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称 《规定》），但对于违反《合同法》与《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的条款，消费者可请求人民法院确认霸王条款无效。
2、最高法在回复中进一步指出，禁止自带酒水、包间设置最低消费，均属于餐饮经营者利用其优势地位，作出的加重消费者责任的不公平、不合理的规定，违反了相关法律规定，属于霸王条款。消费者可以依据上述法律规定，请求人民法院确认霸王条款无效。
3、对于有观点认为‘食品、餐饮行业是充分竞争的行业，一些不平等的格式条款，如「禁止自带酒水」、「包间设置最低消费」等，法律并没有明文禁止，没有明文禁止的行为都是合法的’，最高法在答复本报采访时表示，《规定》与‘法律没有明文禁止的都是合法的’观点并不冲突。”
对此，我仍然选择相信最高法的智慧。采访过程我不得而知，但可能是这当中有什么误会，导致原意曲解。但依此否定所有商家格式条款的效力，我认为是够不上的，理由如下：
1、从该“答媒体问”法律效力来看，并非司法解释或正式的批复、决定，不能作为法院判决的依据。
2、退一步说，其涉及的内容仅针对餐饮业，并不必然可类推适用于其他行业（如ktv、电影院等娱乐行业，游乐园等旅 *** 业）。
3、再退一步说，“消费者可请求人民法院确认霸王条款无效”并不意味消费者的请求一定有胜诉权，并且是否必然构成霸王条款值得商榷。
4、最后，第3点关于最高法表示“《规定》与‘法律没有明文禁止的都是合法的’观点并不冲突”的陈述往往被媒体忽视，这点很重要，只要商家的行为未违反法律禁止性规定，往往是被允许的，不必然构成侵害消费者权益。
其二，看看我大广东地区，据《广州日报》2016年1月1日报道：广东省发改委联合省商务厅、省工商局、省消委会等单位召开餐饮行业价格行为提醒会，要求驻穗餐饮企业不得以任何方式设置“最低消费”。
其三，是商务部、国家发改委发文《餐饮业经营管理办法(试行)》（2014）第十二条规定“禁止餐饮经营者设置最低消费。”
最后，从南到北挑几个省市的地方性法规、规范性文件，口径竟如此统一：禁设低消、开瓶费。
附：
《三亚市餐饮业价格管理暂行规定》（三府[2012]214号 ）第七条餐饮经营者不得巧立名目进行收费。不得采取制定最低消费价格等附加条件的限定方式强迫消费者接受高价餐饮品或者服务；不得向消费者收取一次性消毒餐具费、开瓶费、空调费、座位费、包厢费等费用。
《甘肃省消费者权益保护条例》(2015修订)第四十条餐饮业的经营者，应免费为消费者提供符合卫生条件的餐具，不得设定最低消费，不得设定开瓶费，不得收取或者变相收取不符合规定的费用。
《黑龙江省消费者权益保护条例》(2015)第四十四条经营者以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式为消费者提供商品或者服务时，对与消费者有重大利害关系的内容，应当用显著方式提示消费者，并按照消费者的要求予以说明，不得作出含有下列内容的规定：（四）收取餐位费、开瓶费、消毒餐具费、包房最低消费；
看吧看吧，根据上述司法与行政倾向，看这态势，可以说，目前就大部分地区的餐饮行业而言，商家收取开瓶费与低消是不被允许的。如此一刀切的规定，恐怕也是出于两点现实考量：
（1）与对待劳动法律关系中的劳资双方同理，商家往往处于优势地位，对消费者的倾斜保护，有其现实合理性。
（2）类似消费者投诉激增，且现实中确实存在部分商家设置的“霸王规则”显失公平合理，从急于寻求有效监管、整治措施的角度看，出台一刀切措施也属大环境乱象中的无奈之举。
（3）由于该类矛盾在餐饮行业中尤为突出，所以就先砍为敬了。就法律层面而言，没有哪一条是明确禁止商家设置“开瓶费、包厢最低消费”的，本来就存在争议的问题，监管部门、地方立法和行政机构就不好向其他行业开刀了。
回到本文最初的制度构想，我认为，一个公平合理有效益的制度，应是惠民、利企、维护市场经济健康发展的。仅靠简单粗暴的行政或司法干预，寄望于锁定某个一劳永逸的标准，是消极行政和放弃司法能动的表现。这世间可没有放诸四海而皆准的“一刀切”的标尺，解决商家“格式条款”带来的社会矛盾，关键在于如何平衡商家自主经营权和消费者知情权、自主选择权和公平交易权。而这个过程，必定是从适用公平合理原则（抽象）到寻求量化标准（确定）的长期过程，但不意味着我们的司法、行政部门可以偷懒。
消费者的合法权益确实需要保护，但商家符合市场经济规律的、合理的行业惯例，我们是否也应该予以尊重？来听听行业协会的声音：
《中国旅游饭店行业规范》第二十九条 饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用，但应当将谢绝的告示设置于有关场所的显著位置。
啪！
杨斌姐恐怕要打岔喊冤：不是说好行业自律了吗？最高法啊，凭啥你敢打旅饭行业协会的脸，不敢打正骨医院旁边大厦9楼某协会的脸？
好了不调侃杨斌姐了。较真地说，这脸也只打得半边：根据前述规定与监管倾向，也就明确了餐饮业不得收取“开瓶费”而已，商家仍可依据《中国旅游饭店行业规范》第二十九条，禁止消费者自带酒水和食品——不过我们都知道，商家收取“开瓶费”，目的根本不在于收费，而在于“拒绝自带酒水”；只允许商家设定“禁止条款”，而不允许其规定“违者收费”的“责任条款”，实际上架空了商家的自主经营权。
那，商家，消费者，究竟谁有理了？
还是抛个段子再说：
惊闻最高法下圣旨，宣布商家设置“禁止自带酒水零食”、“最低消费”等规定均属无效的“霸王条款”，张伟大喜，立马呼朋唤友，自带二锅头、榴莲若干，下榻爱情公寓楼下餐馆。不料，负隅反抗的餐馆，仍在门前布告“禁止自带酒水，否则加收10%服务费”。张伟不然，照样进入餐馆，只点了白开水一壶、花生米一碟，畅饮到打烊。席间，其二锅头、榴莲之烈性气味，驱走了旁边几桌食客。餐馆老板曾劝其转到环境较优越的独立包厢中就餐，但张伟听说包厢最低消费须188元后，予以拒绝。
次日，张伟肚子生疾，经诊断为食物中毒。要求餐馆赔偿，餐馆认为并非其食品质量所致，双方协商未果，对簿公堂。
受工商大力整治影响，餐馆终于服软，不再设置“自带酒水服务费”、低消。但餐馆发现：以前酒水利润较高，故为吸引顾客，可以把菜品成本压低。但如今人人自带饮料前来就餐，货架酒水无人问津，不得已对菜品涨了价；几个从不喝酒的老街坊、老顾客为表不满，纷纷投诉。
某日张伟为接待客户，约在餐馆谈案子。欲花稍高价钱，预定环境较好的包厢。餐馆则表示受近来取消最低消费的影响，包厢已被退休的大爷大妈占领，一盏茶一碟饺子的聊正欢，且附近餐馆饭店的包厢均已满座。
情节虽为杜撰，弊端亦可成真。从上述段子大致可以感受，一味禁止商家设定“禁带酒水”、 “外食禁入”、 “低消”可能带来以下负面影响：
（1）实际经济活动中难以得到商家执行，损害司法权威;
（2）发生食品安全问题，难以厘清责任;
（3）过份干预市场经济、不尊重合理的行业惯例，实际最终损害了消费者利益。
其实，商家设定“自带酒水服务费”、 “外食禁入”、 “低消”等格式条款，有一定的合理性。
第一，《价格法》说了，像这种适用市场调节的玩意，经营者完全可以自主定价啊！
附：
《价格法》（1998）第六条商品价格和服务价格，除依照本法第十八条规定适用 *** 指导价或者 *** 定价外，实行市场调节价，由经营者依照本法自主制定。
第二，以营利为目的商家从不是傻子，设定费用太离谱吧怕无人问津、不设吧怕消费者黏座率太高影响上座率，因此深谙市场供需关系的商家早已计算清楚。即使精明的消费者自觉不划算的，往往可以选择用脚投票。
第三，考虑例外情况，针对经营特点尊重某些商家的行业习惯、民族风俗。比如对于卫生状况要求较高的场所（如博物馆、生物室）以及少数民族餐馆等经营者，应允许其设置“外食禁入”的条件。同样地，也要尊重特殊人群允许其携带特定食物（如针对病患、孕妇、残疾人的特殊食品、药品、功能饮料等）。
当然，商家设置该等格式条款有一定的合理性，只意味着其可合理行使自主经营权范围，而不等同于商家可以无法无天地乱定规矩。在审判过程中，如何衡平“消费者三权”和商家自主经营权、而不是一味打压商家或一味偏袒消费者，也时刻考验着法官们的智慧。不妨来观摩下笔者整理的十个案例，可以一窥判例观点倾向如何处置该类“霸王条款”个案：
案例1、【支持商家酒水费、不支持开瓶费-禁带酒水、开瓶费】
深圳市咸亨酒店有限公司vs.关军章一案一审[（2011）深罗法民一初字第1345号]
法院支持商家收取自带酒水服务费（商家已履行告知义务、就收取该费用达成的口头协议不违反禁止性规定），但不支持开瓶费（未履行告知义务）。
（笔者注：个人认为，即使法院认定酒水费与开瓶费合理，由于两费用性质相同，无论商家告知与否，也不应重复收取。）
案例2、【支持消费者-禁带酒水】
蓝XXvs.被告谭XX（咖啡厅经营者）不当得利纠纷一案一审[（2012）金民初字第1986号]
法院不支持商家收取自带酒水的“杯具费”（商家未就格式条款履行告知义务，侵害消费者的知情权及公平交易权）
案例3、【支持消费者-开瓶费（禁带酒水）】
（1）朱XXvs.上海XX酒店管理有限公司餐饮服务合同纠纷一审[（2014）浦民一（民）初字第43416号]
（2）朱某某vs.上海嘉润一豪酒店管理有限公司服务合同纠纷一审[（2015）浦民一（民）初字第15794号]
上述两案，法院均认为酒店收取开瓶费是不公平、不合理的规定，属于餐饮行业的霸王条款，严重损害消费者权益。
案例4、【支持消费者-开瓶费】
连吉vs.广州市白云天鲜阁酒楼返还开瓶费、赔偿损失并赔礼道歉案二审[（2001）穗中法民终字第2901号]
法院认为：
一审：酒楼张贴“谢绝自带酒水，自带酒水收取开瓶费20元”的规定，违反了《合同法》中有关格式条款的规定，也违背了《民法通则》的自愿、公平、等价有偿原则，侵犯了消费者的自主选择权和公平交易权，不具有法律效力。
二审：酒楼依据店堂告示开瓶费的规定，但未及时提示消费者注意，其违背消费者的意愿而强迫收取开瓶费，违背了《民法通则》的自愿、公平、等价有偿原则，应退还开瓶费。（笔者注：这个老案子的判决结果还是值得商榷的，两个问题值得考虑：①何为“已尽合理告知义务”？一审法院认定酒楼张贴的告示已作明确提示，二审法院却认为“未及时提示”②何为“自愿、公平、等价有偿原则”？两级法院均认为酒楼开瓶费的规定违背了前述原则，那具体、合理的标准是什么？20元的开瓶费是否达到违背自愿、公平、等价有偿的程度？）
案例5、【支持商家-外食禁入】
凌斌vs.南宁百老汇影院有限公司服务合同纠纷一案二审上诉[（2011）南市民一终字第2551号]
法院认为：
一审：影院已履行告知义务，并且虽然这种“禁止外带食物”的规则可能存在利益失衡，但并未构成强迫交易、损害消费者自主选择权，消费者完全能够通过选择其它影院避免这种利益失衡给自己造成损失。
二审：商家行使自主经营权、管理权的体现，目的是维持影院经营秩序，该规定并不存在任何无效、不公平合理的情形，未违反法律禁止性规定。
案例6、【支持消费者-外食禁入】
王娜vs.广东大地影院建设有限公司烟台莱山分公司服务合同纠纷一审[（2014）莱山商初字第99号]
法院认为，“谢绝外带食品”属于无效的格式条款（影院未禁止从影院处购买食物，却禁止外带食物，构成排除消费者自主选择权；根据原告提供证据显示，影院提供食物价格明显高于超市同类商品价格）。
案例7、【支持商家-外食禁入】
李全英vs.广州长隆集团有限公司、广州长隆集团有限公司香江野生动物世界分公司侵害消费者权益纠纷二审[（2014）穗中法民一终字第6325号]
来，先插播一下大长隆提交的证据（双引号中的内容是笔者为长隆脑补的画外音）：
（1）录音、门票、告示栏等→“我们在游客入园前已通过各种方式充分告知入园规则！”
（2）国家林业局复函→“晓得不，我们这儿可是华南珍稀野生动物物种保护中心！”
（3）自行统计的《2013年动物异常死亡统计》→“游客私自投喂是动物主要死因！”
（4）深圳、天津欢乐谷，香港洋洋公园、香港东京巴黎迪迪尼等官网公示的游园规则（经公证）→“看到没，外食禁入是行业惯例！”
（5）餐厅环境照片→“我们是根据优质的用餐环境、服务质量以明码标价，未侵犯消费者知情权与选择权；这属于根据实际经营成本自主定价，不属于 *** 定价或 *** 指导价范畴。”
法院认为，长隆已充分告知入园规则，其制定“禁止外带食物”的规定未违反法律禁止性规定，长隆行使的经营自 *** 未侵犯消费者的公平交易权。
（1）长隆作为经营者和管理者，享有经营自 *** ，有权根据其经营特点、经营状况依法制定相应的游园规则，而“禁止外带食物”的规则，未违反法律强制性规定。并且，该规则目的是为了降低因游客擅自投喂动物致其死伤的可能性，不具有违法性。
（2）园内饮食价格由经营者自行设定，由市场调整，由经营者自负盈亏，未侵犯消费者知情权、自主选择权；再次，商品价格是否畸高，不宜通过民事诉讼程序认定或调整。
(笔者注：法院在此回避直接认定商品价格是否畸高的问题，但又确实是衡量商家是否侵犯消费者自主选择权与公平交易权的重要因素，在今后审判中宜自由裁量以直接认定，还是告知消费者另循其他途径确定，值得商榷。)
案例8、【支持消费者-低消】
廖建勋vs.广州市羊城酒家有限公司餐饮服务合同纠纷一审[（2014）穗越法民一初字第1318号]
法院认为:
（1）酒家设置的最低消费属于格式条款，侵害了消费者自主选择权，加重了消费者责任，属强制 *** 易，对消费者明显不公，违背了等价有偿和平等自愿的原则，应属无效。
（2）消费者要求确认设置最低消费行为违法，依据不充分，也无意义，法院不支持其单独作为一项诉讼请求提出来。
（笔者注：面对消费者要求确认商家格式条款无效，法院回避得好巧妙...）
案例9、【支持消费者-开瓶费（禁带酒水）、包间费（低消）】
何希珍vs.码头故事火锅店(“开瓶费”、“包间费”)服务合同纠纷案（本案入选四川省高院公布2014年度十大典型案例）
法院认为:
（1）“开瓶费”是对消费者不公平、不合理的规定，属于餐饮行业的“霸王条款”，限制了消费者的权利。应属无效。
（2）就“包间费”，未证明火锅店已履行明确告知义务，侵犯了消费者知情权。
案例10、【支持商家-包间费（低消）】
刘威vs.成都优客餐饮公司餐饮服务合同纠纷一案一审[（2014）武侯民初字第1247号]
法院认为，酒楼包间费不属于不公平、不合理的规定（酒楼已提前告知包间收费标准；包间作为条件明显优于大厅的相对独立空间，包间费是使用包间服务的对价，法律未明确规定是否允许酒楼收取包间费，消费者仍享有自主选择权。）
令人欣慰的是，从上述判决观之，无论新修订《消法》生效前还是生效后，法官并没有机械地一概认定商家设置的格式条款即无效的霸王条款。从结果看，商家与消费者各有胜败诉，并非同案不同判，而是个案间的具体举证、利益衡平情况不一。就上述判决大致而论，商家败诉基本是因未尽告知义务而致。法官在自由心证过程中，应按如下原则衡量商家自主经营权和“消费者三权”：
1、格式条款并非必然无效，首先要看商家是否已尽告知义务。若无，则侵犯了消费者知情权，同时该等格式条款因未合理提请消费者注意，属无效。
2、商家已告知也不意味必然有效——应根据市场情况、经济规律、行业惯例、交易习惯等，具体审查商家条款公平合理与否，即是否到达侵犯了消费者的自主选择权、公平交易权的程度。若未到达，则属商家合法行使自主经营权，该等格式条款有效。
商家使用的格式条款，是否已尽告知义务、是否显失公平（具有减免商家责任、排除或限制消费者权利或加重消费者责任的情形）、是否达到侵犯“消费者三权”的程度,是认定该等格式条款是否合理有效的实质审查要件，归纳起来，无非如下审查原则：
一、商家告知义务vs.消费者知情权：是否合理地提请消费者注意？
1、告知形式。一般来说，《消法》第二十六条所指“格式条款、通知、声明、店堂告示”及其他提示方式均可，但商家通过位置隐藏、选用极小字号等方式，令一般人无法注意到其格式条款的，可推定商家未尽合理告知义务。
2、告知时间。商家应在与消费者签订服务合同前进行告知，如采用门前布告、餐前提醒等方式提前告知。若消费服务合同已成立（如已用餐，已购买电影票、入园门票等），此时再行使告知义务的，相应的格式条款应对消费者不具拘束力。
3、告知程度。必要时需综合考量当事人的文化水平、受教育程度、交易对象的特殊性、涉及的专业技术程度等因素，来审查商家的告知程度是否合理。并且格式条款越不合理，提请消费者注意的程度就越高、说明义务就越重。
二、商家格式条款的公平合理vs.消费者的自主选择权与公平交易权：审查标准较为原则性。
该原则实质为“公平合理”，是较为模糊、抽象的原则，要依靠法官内心确信，审查何种价值、理念、利益更值得保护。我认为应着重考虑以下几项具体内容：
1、价格是否畸高？这个问题不讨喜，理论解决了实践也难操作。由此延伸出的两个不可回避的问题已够呛：（1）价格畸高的标准为何，是否与同地段同类商品价目比对？（2）价格畸高由法院还是物价局认定较合适？
从探讨的角度，私认为在审判中，消费者应承担较轻初步举证责任，在初步证明商家定价高于同类商服价目之后，举证责任应转移至商家一方。商家否认消费者主张的，应充分举证抗辩（包括提供同类商服价目、申请物价部门认定等）。
另外，从诉讼经济的角度考虑，不宜事事劳烦物价部门掺和。小额商服（价格在一定金额以下的）如饮料等，可根据生活经验直接认定其定价是否畸高的，可由法官认定；涉及特殊、大额、非日常商服的，必要时可由任一方诉讼当事人或法院依职权申请物价部门认定，该定价是否 “在同一地区、同一期间内，经营同一档次、同种商品或服务项目的价格超过物价管理部门认定并公布的市场平均价格、平均利润率的合理幅度”， 即属畸高。
值得注意的是，何为“合理幅度”应具体按实际情况综合认定。商家定价也不能捅了天去，但不超过“合理幅度”的上扬应予支持。毕竟商家是营利性的组织机构，若强制要求商家设置诸如1元低消、允许自带茶叶上茶楼、自带火锅料上火锅店（而不收任何服务费），必然也是属于破坏市场经济之举。
2、是否限制他人消费选择？商家制定格式条款，消费者可选择接受或其他商家，该情形并非属于商家强制性缔约、并无限制他人的消费（如案例6中法官认为电影院不允许观影人外带零食，但未禁止从电影院购买零食，可推定为电影院变相限制他人消费选择），但在相类似问题处理上，也有法官认为（如案例5），在同区域仍有其他可优质服务的商家available的情况下，不构成限制消费者的自主选择权（通俗说，就是A电影院卖的爆米花虽然贵，又不允许外带零食，着实过分，但是东边西边南边还有其他BCD电影院，他们家都没这条规矩啊，你完全可以选择上别家电影院啃鸡腿看戏啊）。同一问题，两种不同的理解，但都是属于在具体实际情况下的合理分析。我个人认为，如商家出于特殊目的需要（如影院场地卫生、动物园防止投喂等）而制定相应诸如禁止外带零食的格式条款的，应审查如在消费者接受商家格式条款的情况下，是否仍可达到商家设置该格式条款的目的需要。举例说，消费者是接受商家要求不外带食物了，但从商家处购买的食物，仍会产生卫生污染、投喂动物的负面影响啊。因此，该类不符合设置格式条款目的的“打脸”规定，应推定为商家限制他人的消费选择。
另外，值得注意的是，如之前所述，商家的行业习惯、民族风俗，在一定程度上应该得以豁免，不应一味纳入认定为限制权利、显失公平的构成要素。
3、是否构成价格同盟等串通？若商家间串通、联合起来，达成收取不合理高额价格的协议或默契，以达到操控价格、限制交易等目的的，必然是对消费者公平交易权和自主选择权的侵害。据相关媒体于2003年报道：“河南安阳市16家大酒店10月16日在店门口贴出通知：凡自带酒水的顾客，收取酒店售价的35％为开瓶服务费。具体收费标准为：白酒50元/瓶，啤酒5元/瓶，饮料5元/瓶，色酒30元/瓶，洋酒300元/瓶……”此举一出，当时争论不断，至今无定论。用今天的眼光去审视，诸如此类商家联盟，仍应立足现有法律，审查其是否到达垄断或不正当竞争的程度，或者有无违反地方法规、规范性文件的禁止性规定。我个人认为，就司法审判而言，仍应按照前述审查原则，审查该等价格同盟是否侵犯消费者相关权益；就行政监管部门而言，应协同物价管理部门，认定其是否属于违法牟利行为，并需要加以干预。
本文结论是：（1）就现有法律法规、多地地方性规定及监管态度而言，餐饮行业的开瓶费、低消一般属禁止设定之列；（2）商家有权合理行使其自主经营权，设定相应格式条款，但收取的服务费价格、设定的附加条件必须合理，而且不得侵犯“消费者三权”。因此，我个人认为，不是所有的“低消”、“禁带酒水”、“禁带外食”规定都是不合理的，不宜将所有商家格式条款均认定为无效的“霸王条款”。而应按本文谈及的审查原则，考察商家是否已尽告知义务、条款是否显失公平、是否达到侵犯“消费者三权”的程度，以认定合理与否。
